Прехвърляне на дейност чрез аутсорсинг и Директивата за гарантиране на правата на работниците и служителите при прехвърляне на предприятия и стопански дейности
Ние често сме питани от клиенти (и те не харесват нашите условни отговори на поставените въпроси) дали сключването на договор за външна услуга (аутсорсинг) или смяната на доставчика на такава услуга (второ „поколение“ аутсорсинг), или възобновяване извършването на изнесената навън дейност от самото дружество (инсорсинг) се квалифицира в България като прехвърляне на предприятие съгласно европейската Директива за гарантиране на правата на работниците и служителите при прехвърляне на предприятия и стопански дейности (2001/23/EC) (“Директивата”) и следователно води до автоматичен ex lege трансфер на работниците/ служителите, ангажирани с дейността. Както е добре известно, целта на Директивата е при промяна на работодателя да осигури продължаване на трудовите отношения на засегнатите работници при същите условия, все едно че не е имало такава промяна.
Какво казва българското трудово право по въпроса
За разлика от Великобритания, и аналогично на Германия, Франция и Испания, българското законодателство по прилагане на Директивата („Законът“) не съдържа специална правна норма относно аутсорсинга. Най близката по предмет разпоредба касае запазване на трудовото правоотношение при смяна на работодателя в резултат на „преотстъпване или прехвърляне на дейност от едно предприятие на друго, включително прехвърляне на материални активи“ (чл. 123, ал. 1, т. 7 от Кодекса на труда). Върховният касационен съд („ВКС“) приема, че тази разпоредба се отнася за прехвърляне на предприятие, което запазва своята идентичност, а за да е налице това е необходимо да бъдат прехвърлени както (а) дейността на предприятието, така и (б) свързаните с тази дейност материални активи. Казано по друг начин, сделки които не водят до прехвърляне на материални активи или когато такива се прехвърлят, но правоприемникът не поема дейността на прехвърлителя, са извън обхвата на Закона и не предизвикват трансфер на работници/ служители.
Заслужава да се отбележи, че горепосочената позиция на ВКС не е в съответствие с практиката на Съда на Европейския съюз („Европейския съд“), като е вярно също така, че тази практика е претърпяла развитие през годините и в някаква степен е вътрешнопротиворечива.
Европейският съд и регулирания от Директивата аутсорсинг
Първоначалната Директива за гарантиране на правата на работниците и служителите при прехвърляне на предприятия (77/187/EEC) е била замислена да се прилага за сделки, при които приобретателят на прехвърляната дейност придобива и свързаните с нея активи. Чак в началото на 90-те години на миналия век Европейският съд се произнася, че директивата се прилага и по отношение на аутсорсинга. Критерият за определяне дали конкретна ситуация, свързана с аутсорсинг е в обхвата на дискутираната европейска регулация или не е дали има прехвърляне на предприятие, което запазва своята идентичност. Първоначалното становище на Европейския съд от 1986 г. е, че за да се отговори на този въпрос следва да се приложи многофакторен анализ и подчертава необходимостта да се вземат под внимание всички факти, които характеризират случая, включително (наред с други): (1) типа предприятие; (2) дали се прехвърлят материални активи; (3) дали мнозинството от работниците/ служителите преминават на работа при приобретателя на дейността; (4) дали се прехвърлят клиенти; (5) доколко са подобни дейностите, извършвани преди и след трансфера (Spijkers C-24/85).
В периода 1995 – 2007 г. Европейският съд стеснява своето виждане относно понятието за прехвърляно предприятие, запазващо своята идентичност (в контекста на аутсорсинг), в смисъл, че факторът естество на извършваните дейности (типа предприятие) е признат за решаващ при извършваната преценка. Това означава, че ако за определена дейност трудът е основният производствен фактор (както според Европейския съд е при дейностите почистване и наблюдение/ охрана), по принцип ще е налице прехвърляне на предприятие, запазващо своята идентичност, ако новият доставчик на услугата не само продължи извършваната досега дейност (което само по себе си не е достатъчно), но назначи на работа мнозинството от извършвалите досега тази дейност работници/ служители (особено тези с най-голям опит). А ако дейността се характеризира преди всичко с използването на материални активи (както според Европейския съд е при автобусния транспорт, добивната индустрия, кетъринга), решаващо е дали на новия доставчик на услугата ще бъдат прехвърлени активите, с които е била досега извършвана тази дейност. В обобщение, за дейности, които са базирани основно на труд, Европейският съд е направил извод, че не е необходимо да се прехвърлят активи, за да е приложима Директивата; обратно, за дейности, които са базирани основно на използването на активи Директивата няма да се прилага, ако тези активи не бъдат прехвърлени.
Този „бинарен“ подход на Европейският съд е критикуван от доктрината, че представлява прекалено опростен анализ и че води до несправедливост. Новият доставчик на услуги може да избегне трансфера на работници като, в случая с дейности базирани на активи, откаже да му бъдат прехвърлени активите, а при дейности, основани на труд, като откаже да приеме на работа работниците/ служителите, които преди това са извършвали дейността. В резултат, прилагането на Директивата става пожелателно и нейната цел да предостави защита на работниците/ служителите при смяна на работодателя, е компрометирана.
В едно относително ново решение от 2020 г., Европейския съд потвърждава, че дейността (услугата) автобусен транспорт се характеризира с използваните материални активи, но приема, че може да има прехвърляне на предприятие и без автобусите да са прехвърлени на новия доставчик на услугата (Grafe and Pohle C-298/2018). В друго неотдавнашно решение, Европейският съд поддържа, че прехвърлянето на мнозинството клиенти е важен фактор за да има прехвърляне на предприятие, но този фактор сам по себе си не е от решаващо значение за квалифицирането на трансфера като попадащ в обхвата на Директивата или не (Jardan Dodic v Banka Koper C-194-18). Тези решения са може би проява на тенденция за връщане към стария мултифакторен анализ от 1986 г. и възраждане н принципа, че нито един единствен фактор не може да е самостоятелно от решаващо значение за отговор на въпроса, дали в конкретен казус е налице прехвърляне на предприятие, което запазва своята идентичност.
Коментар
Практиката на българският съд изглежда все още фокусирана върху сделките, водещи до прехвърляне на активи, както е било по времето на първата Директива за гарантиране на правата на работниците и служителите. В своите решения ВКС не прилага многофакторния анализ на Европейския съд, нито приема разделянето на дейностите на такива, основани на активи и на други, основани на труд; вместо това, ВКС поддържа, че кумулативното прехвърляне на дейност и на свързани с нея активи са от решаващо значение при всички случаи да е налице трансфер на предприятие, запазващо своята идентичност. Тази позиция на ВКС е уязвима от принципно същите критики, които среща и „бинарния“ подход на Европейския съд: ако новия доставчик на услуги откаже да му бъдат прехвърлени материални активи, няма да има ex lege запазване на трудовото правоотношение и целта да бъдат защитени работниците/ служителите няма да бъде постигната.
Въпреки гореказаното, все пак следва да се има предвид, че житейските казуси могат да са по-комплицирани, например в зависимост от конкретните обстоятелства автоматичния трансфер на работника/ служителя може и да не е желан от него и да не е в негова полза, ако той има причини да предпочита настоящия си работодател.
И сега идваме до същинската причина защо не сме в състояние да дадем категоричен отговор на клиентските въпроси дали Директивата се прилага в определени ситуации. Тъй като решенията на Европейския съд са задължителни за всички публични институции в държавите членки, включително за националните съдилища, може да се очаква всеки един момент ВКС да преоцени своята досегашна практика и да приеме актуалната позиция на Европейския съд относно прехвърлянето на предприятие, запазващо своята идентичност. При все че, приемането на мултифакторния анализ би довело до други проблеми, свързани с значителната несигурност (включително водеща до напрежение сред работниците/ служителите) дали в конкретната ситуация се прилага Директивата или не. Защото сигурният отговор няма да е ясен изначално и би могъл да дойде чак с последващо решение на съда.